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A cor da lei – o artigo 28, a maconha e a vida real
Capa do artigo A cor da Lei (Imagens: Reprodução)
O Supremo Tribunal Federal, em 25 de junho de 2024, tornou inconstitucional o artigo 28 da Lei Antidrogas e descriminalizou o uso da maconha para porte pessoal, diferenciando usuário de traficante. Em outras palavras, a punição deixa de ser criminal, não tem encarceramento. Mas caberá às autoridades da Polícia e da Justiça – as mesmas que, ano após ano, colocam homens e mulheres negros e negras atrás das grades – dar a palavra final, caso a caso. E, assim, mantém-se o racismo institucional neste território chamado Brasil.
O que este artigo responde:
O que é o artigo 28?
O que determina a PEC das Drogas?
Fumar maconha em público dá cadeia?
Qual a diferença entre usuário e traficante de maconha?
A maconha está legalizada?
O que acontece com quem for pego com maconha?
Qual a diferença entre legalizar e descriminalizar?
Tem pena para usuário de maconha?
Se a pessoa for pega com até 40 gramas de qualquer outra droga, será presa como traficante?
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Uma pessoa foi condenada a pena de dois meses de prestação de serviços à comunidade por portar 3 (três) gramas de maconha para consumo próprio e decidiu entrar com uma ação no Supremo Tribunal Federal (STF) questionando a constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, conhecida como “Lei Antidrogas”, que serviu de base para a sua condenação.
O autor da ação questionava:
- É crime consumir drogas?
- Quais critérios diferenciam usuário de traficante?
Na lei, não há nada escrito a respeito da pergunta n° 2, mas existe uma brecha para que autoridades policiais e judiciárias estabeleçam a diferença entre usuário e traficante a seu bel-prazer.
Vamos à parte do artigo 28 da Lei 11.343, de agosto de 2006, que trata do assunto…
“Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
-
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
-
II – prestação de serviços à comunidade;
-
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente…”
Os ministros do STF demoraram 9 (nove) anos – de 2015 a 2024 – para responder ao questionamento do condenado. E as respostas acabaram sendo bem “mais ou menos”, do tipo “fica o dito pelo não dito” ou “copo meio cheio e meio vazio”, como definiu a jornalista Flávia Oliveira, no podcast Angu de Grilo:
“Houve uma decisão em relação a não ser crime ter maconha para consumo próprio no limite de 40 gramas – este é o copo meio cheio”.
“Copo meio vazio”
O copo meio vazio – na visão da jornalista – está no fato de o relator desse recurso, o ministro Gilmar Mendes, o primeiro a votar, em agosto de 2015, ter entendido que não é crime o uso de drogas ilícitas para consumo pessoal – crime é a venda, a comercialização, que configura tráfico.
Os argumentos do ministro estão nos direitos fundamentais do povo brasileiro, contidos no artigo 5° da Constituição, onde se lê que “toda pessoa tem direito à intimidade, vida privada, autodeterminação…” Quer dizer, somos nós, cada um de nós, quem decide o que faz com o próprio corpo. Portanto, seria inconstitucional prender alguém, criminalizar alguém, pelo uso de drogas.
Só que Gilmar Mendes mudou de ideia, reviu o próprio voto, limitou a descriminalização à maconha e mandou às favas o artigo 5° da Constituição! – aí o retrocesso e o “copo meio vazio”, identificado pela jornalista.
No mesmo 2015, os juízes Luiz Roberto Barroso e Edson Fachin também votaram pela descriminalização apenas da maconha, mas não concordaram sob a forma como a lei deveria ser aplicada.
Outro ponto de divergência, na época, foi a quantidade de maconha para diferenciar usuário de traficante. Barroso sugeriu: 25 gramas ou a plantação de até seis pés da planta. Esse valor, contudo, não seria um parâmetro rígido e poderia ser reavaliado na Justiça na hora do julgamento. Fachin propôs que a quantidade fosse definida pelo Legislativo – que nada fez.
A decisão
Meses, anos se passaram, e em junho de 2024, bateu-se o martelo em um julgamento bem dividido – 7 votos a favor e 4 contrários – com a aprovação da descriminalização do porte e da posse de maconha para consumo pessoal – 40 gramas é o limite para diferenciar usuário de traficante.
Mas o Congresso Nacional ainda pode alterar esse limite e, na prática, a Polícia e a Justiça seguem tendo plenos poderes sobre a vida de usuários encontrados com maconha, mesmo que seja menos de 40 gramas. Tudo vai depender de questões subjetivas como o local da apreensão, contatos telefônicos no celular, a companhia, o jeito de vestir, andar, falar…
Fumar maconha em público continua sendo crime.
Para que não fiquem dúvidas quanto à decisão, o presidente da Corte, Luiz Roberto Barroso, insistiu:
“Não estamos legalizando a maconha. Estamos deliberando sobre qual é a melhor forma de lidar com esse problema”.
Deliberação que – vale enfatizar – demorou quase uma década e, no mesmo dia, provocou reação do Poder Legislativo que não gostou de ver seu trabalho mal feito desfeito – a referência, específica aqui, é ao artigo 28 da Lei de Drogas, de 2006, considerado inconstitucional.
A reação
O presidente da Câmara dos Deputados, Arthur Lira, diante da ação do Poder Judiciário, determinou a instalação de uma Comissão Especial, composta por 34 deputados, para analisar proposta de emenda constitucional (PEC) para que a proibição de porte ou uso de qualquer droga ilegal faça parte da nossa lei maior, a Constituição.
Chamada de “PEC das Drogas”, tal proposta – do presidente Rodrigo Pacheco – já foi aprovada pelo Senado Federal em abril de 2024 e na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara por 47 votos a 17. Se passar pela Comissão Especial, o texto seguirá para o plenário.
Detalhe: caso a criminalização do porte de droga pelo usuário – que já consta do Código Penal -, passe a fazer parte da Constituição, a decisão poderá ser considerada inconstitucional, por contrariar o artigo 5°, o dos direitos fundamentais – à intimidade, privacidade, autodeterminação… -, cláusula pétrea do país na mesma Constituição, argumento que constava do primeiro voto do relator lá em 2015!
É tempo, dinheiro e desserviço demais para não se sair do lugar, enquanto vidas negras são interrompidas, de novo, com o sequestro da nossa liberdade.
E pensar que Lei de Drogas, sancionada pelo presidente Lula, em 2006, foi pensada para substituir a “Lei de Tóxicos”, criada nos anos 1970, em plena ditadura militar e “pretendeu-se progressista, à medida que separava usuário de traficante, informando que essas duas figuras deveriam ser tratadas de maneira diferente”, como ensina o cientista político Tiago Rodrigues, da Universidade Federal Fluminense, que há 25 anos estuda o assunto.
“Na época – relembra o professor -, o entendimento, inclusive a nível internacional, era de que ser usuário não era uma questão de polícia mas de liberdade individual ou de saúde coletiva”. O problema é que a lei ficou na intenção, sem apresentar instrumentos objetivos para distinguir quem era usuário e quem era traficante. Pior ainda: determinando que quem constataria se a pessoa flagrada com drogas ilegais era traficante ou usuário seria a autoridade policial.
Avanço?!
Erraram no passado e os ministros do Supremo sustentaram o erro 18 anos depois com detalhes sórdidos, os quais chamaram de “condicionantes”, praticamente tornando sem efeito a decisão sobre a inconstitucionalidade do artigo 28.
Como fato, o que se tem é a manutenção da validade da Lei de Drogas, bem como a prática de abordagens policiais aleatórias, a apreensão da droga e a possibilidade de prisão de pessoas com menos de 40 gramas de maconha.
Maconha que continua sendo considerada droga ilícita, embora não seja crime carregá-la, mas acarretará uma ida até a delegacia – em caso de flagrante – para um tête a tête com o delegado!
Sim. Caberá à Autoridade Policial pesar a droga, verificar se a situação pode ser configurada como porte para uso pessoal, avaliar indícios de comercialização, registros de vendas e de contato com traficantes, entre outros detalhes.
E seja qual for a decisão do delegado, está prevista, ainda, uma apresentação em Juízo, para que se aplique a pena obrigatória, como prestação de serviço à comunidade, curso para aprender sobre os malefícios das drogas ilegais…
Que sentido faz descriminalizar só uma droga, quando as mais letais e campeãs em uso – a bebida e o tabaco -,são legalizadas e têm seu consumo estimulado?
Por que o artigo 5°, cláusula pétrea, imutável da nossa Constituição, sobre direito à autodeterminação, vale só para a maconha?
Perda de tempo
Antes mesmo da implantação das novas diretrizes, pesquisas informam o desserviço de tal decisão do STF no efetivo combate ao tráfico de drogas.
Um levantamento do Instituto Sou da Paz mostra que de todos os boletins de ocorrência feitos em 2023, relacionados a drogas, 40% se referem a apreensão de maconha com usuário e 60% é tráfico. Mas, em termos de quantidade, representa de 3 a 5% de toda droga apreendida na rua!
Estudos do IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada informam que 75% dos detidos nas ruas das cidades foram presos pela Polícia Militar e 41% dos flagrados em suas residências, sofreram busca e apreensão domiciliar sem mandado – quer dizer, sem investigação prévia.
A cor do alvo
Em junho de 2024, o mesmo IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada divulgou o Atlas da Violência, com dados de 2022, que indicam o perfil do réu, preso por tráfico: homem (86%), jovem (72% têm até 30 anos), de baixa escolaridade (67% não concluíram a educação básica) e negro (68% pretos ou pardos).
O voto do ministro Alexandre de Moraes, proferido em 2023, se refere a estudo da Associação Brasileira de Jurimetria, que analisou mais de 1,2 milhão de ocorrências policiais de apreensão de pessoas com droga, e demonstra o racismo da Justiça no julgamento de pessoas detidas com drogas:
“O branco precisa estar com 80% a mais de maconha do que o preto e pardo para ser considerado traficante. Para um analfabeto, por volta de 18 anos, preto ou pardo, a chance de ele, com uma quantidade ínfima, ser considerado traficante é muito grande. Já o branco, mais de 30 anos, com curso superior, precisa ter muita droga no momento para ser considerado traficante.”
Na sua tese, em defesa da descriminalização, o ministro defende a necessidade de se diminuir a “discricionariedade”, seja na abordagem policial, seja nos julgamentos – mas isso não mudou, ainda.
Assista, no YouTube, o Programa Primeiros Negros:
A Justiça é cega mesmo? A maconha no banco dos réus.
Seis plantas fêmeas de cannabis!?
Quarenta gramas de maconha – o limite, em tese, para ser considerado usuário em caso de flagrante, equivale a seis plantas fêmeas de cannabis. Como se chegou a esse número caracterizar porte para uso pessoal? Matemática básica!
O cálculo foi feito com base nos votos favoráveis à descriminalização, que fixaram a quantia entre 25 e 60 gramas. A partir de uma média entre as sugestões, chegou-se a 40 gramas. Quanto ao número de seis de plantas, ainda é uma incógnita.
Quarenta gramas é muito ou pouco? A resposta pode ser “depende”. Depende do ponto de vista geográfico até…
Em Portugal, por exemplo, que desde 2001 descriminalizou o uso de toda e qualquer droga, trocando punições por uma política de redução de danos, se permite a compra e posse para consumo em dez dias, equivalente a 10 doses, 25 gramas.
E, lá, descriminalizar significa não fichar a pessoa – não existe entrada no sistema nem por crime nem por infração, se paga multa. Além disso, existem parâmetros para todas as drogas – usar qualquer droga até determinada quantidade não é crime.
Já no Brasil, onde pessoas negras com 20 gramas de maconha são presas como traficantes e pessoas brancas com 70 gramas são consideradas usuárias, a métrica teria de ser outra para causar impacto no sistema prisional.
E, lá, descriminalizar significa não fichar a pessoa – não existe entrada no sistema nem por crime nem por infração, se paga multa. Além disso, existem parâmetros para todas as drogas – usar qualquer droga até determinada quantidade não é crime.
Já no Brasil, onde pessoas negras com 20 gramas de maconha são presas como traficantes e pessoas brancas com 70 gramas são consideradas usuárias, a métrica teria de ser outra para causar impacto no sistema prisional.
Leia o artigo Justiça para o Povo Preto.
Verbos da luta
Quatro verbos contam do desafio enfrentado pela sociedade – mal representada pelo Poder Legislativo – e pelo STF para garantir ou não a manutenção do racismo.
Leia o artigo De Pito do Pango à Cannabis, a linha do tempo que conta desde a descoberta da planta, antes da Era Comum, e seu uso para saúde e bem-estar, à sua criminalização a partir de interesses econômicos e de controle dos corpos.
Os verbos são: descriminalizar, despenalizar, liberar e legalizar.
- Descriminalizar – deixar de ser crime, com consequente pena de encarceramento
- Despenalizar – continuar como crime, mas sem pena privativa de liberdade
- Liberar – não é um termo técnico. Quando se fala em “descriminalizar”, os contrários afirmam que “liberou geral”. Mas, na verdade, a proibição criou um mercado clandestino crescente que, na prática, liberou as drogas.
- Legalizar – o Estado regulamenta o comércio, o uso, cobra imposto…
A Suprema Corte descriminalizou – reconheceu o artigo 28 como inconstitucional -, mas não legalizou nem despenalizou de fato. O porte de maconha continua ilegal, embora não seja mais considerado crime e, sim, comportamento ilícito.
A norma elaborada pelos juízes, entretanto, prevê penas alternativas previstas no Código Penal, como prestação de serviços à comunidade, advertência sobre os efeitos das drogas e comparecimento obrigatório a curso educativo.
Se não é crime, por que usar o Código Penal como guia? Por que obrigar?
Na prática, permanece proibido fumar maconha em local público, mas as consequências são de natureza administrativa e não incluem o encarceramento.
Omissão dolosa
O fato é que chegamos a esta situação devido à omissão permanente do Poder Legislativo, omissão extensiva ao Poder Judiciário.
A Lei das Drogas é de 2006, o questionamento sobre a sua constitucionalidade chegou ao STF em 2015. Juízes assumiram a tarefa de diferenciar usuário de traficante – o que deveria ter sido feito por parlamentares há décadas! Mesmo assim, a decisão é “provisória” até que o Congresso Nacional trate do assunto.
Mesmo assim, enquanto estiver em vigor, pode retroagir, beneficiando pessoas encarceradas exclusivamente por porte de até 40 gramas de maconha, sem ligações com o tráfico. Nesta direção, o Conselho Nacional de Justiça organiza um mutirão. A questão que fica, sempre, é o tempo da Justiça.
Racismo institucional
Cor da pele, padrão econômico, social, bairro onde se mora, nível de escolaridade, cabelo, modo de andar… Tudo influencia a atitude da polícia e da justiça, criadas para inibir o existir o negro.
O primeiro Código Penal do Brasil foi criado em 1890 – dois anos depois do 13 de maio de 1888, da tal da lei áurea. Para legitimar a exclusão dos libertos, o viver negro foi transformado em crime, o que incluía a ginga, o trabalho das benzedeiras, a capoeira, o samba e seus instrumentos de percussão, considerados armas.
O uso de maconha pelos escravizados já era proibido desde 1830, mas em 1940, em nova atualização, o Código Penal criminalizou também o comércio de maconha com pena de encarceramento só para o usuário.
Em um salto para 2024, o comandante da Rota, tropa de elite da Polícia Militar de São Paulo, tenente-coronel Ricardo Augusto Nascimento de Mello Araújo, em entrevista exclusiva a UOL, ao explicar a atuação de PMs que atuam na região nobre e na periferia da capital paulista, afirma para que não haja dúvida:
“É outra realidade. São pessoas diferentes… A forma de abordar tem que ser diferente. Se ele [policial] for abordar uma pessoa [na periferia], da mesma forma que ele for abordar uma pessoa aqui nos Jardins [região nobre de São Paulo], ele vai ter dificuldade. Ele não vai ser respeitado (…) Da mesma forma, se eu coloco um [policial] com a mesma linguagem que uma pessoa da periferia fala no Jardins, ele pode estar sendo grosseiro (…)”.
Fique esperto
Vários ativistas pela descriminalização, pela legalização e do movimento contra o encarceramento de jovens negros entendem que a decisão – conservadora – do STF é só 1% de toda a discussão que tem de ser feita pela sociedade.
Descriminalizou, mas quem é preto, periférico, não pode sair por aí com um baseado no bolso achando que a Justiça e a lei estão a seu favor, porque os ministros da Suprema Corte, o Poder Judiciário do Brasil, decidiu que não é crime uso pessoal de maconha e, sim, “infração administrativa”.
É verdade, a diferença é grande: quando é crime a pessoa passa a ter antecedentes criminais, tem uma carga de estigmatização que a infração administrativa não impõe. Só que a polícia não está impedida de investigar por tráfico mesmo quem está com a posse de menos de 40 gramas.
Quer dizer, pode ocorrer prisão em flagrante mesmo para quantidades inferiores, bem pequenas, tudo vai depender do contexto, das circunstâncias da apreensão. Um exemplo é o policial encontrar contato de traficantes e outros usuários no aparelho celular do investigado. Ou, ainda, se for encontrado mais de um tipo de droga com a pessoa. Pode pesar na decisão, ainda, o local da apreensão…
O delegado também pode afastar a presunção de uso, bem como o juiz na audiência de custódia pode, mesmo com apreensão acima de 40 gramas, considerar que a pessoa é usuário e não traficante.
O que mudou mesmo?
É viver para ver.
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Fontes: Agência Brasil, GMC Online, G1, Uol, JusBrasil, podcast Café da Manhã, 27/6/2024, podcast o Assunto, 27/6/2024, podcast Foro de Teresina, 28/6/2024, podcast Angu de Grilo #242
Escrito em julho de 2024
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